Op al onze opdrachten is de DNR2011 van toepassing. Daar horen rechten maar ook plichten bij. Wij nemen u mee met een issue waar wij al in een project met GACS al mee geconfronteerd zijn.
Volgens de DNR2011 moet de adviseur handelen volgens de geldende wet- en regelgeving. De gebouweigenaar moet voldoen aan het Bbl.
Allereerst is het belangrijk wat de wet en regelgeving precies inhoudt, in het Bbl staan namelijk heel veel concrete eisen. (bv minimale luchthoeveelheden) maar ook doelstellingen met afgeleide doelstellingen waarbij er geen directe normtoewijzing is.
Algemeen geldt: Op grond van artikel 7:401 BW moet een opdrachtnemer handelen met de zorg van een goed opdrachtnemer.
Van een technisch adviseur dient volgens de DNR2011 op de hoogte te zijn van de toepasselijke wet- en regelgeving. Een adviseur die een technisch ontwerp in opdracht heeft is civielrechtelijk aansprakelijk als zijn ontwerp niet aan de toepasselijke wettelijke prestatie-eisen voldoet. Hij hoeft niet alle wetten te kennen maar hij moet zich ervan bewust zijn dat e.e.a. onder wetgeving kan vallen en kan daar expertise voor inschakelen.
Voor aansprakelijkheid moet er ook schade zijn. Het later moeten aanbrengen van GACS is geen directe schade, die kosten hadden toch al gemaakt moeten worden, wel de gevolgschade. Als er maar voldoende is gewaarschuwd, en de opdrachtgever bewust kiest voor afwijken, is het geen aansprakelijkheid met schade voor de adviseur als opdrachtnemer.
Wat geldt er nu m.b.t. GACS?
Een eigenaar van een gebouw (welk onder de GACS verplichting valt) heeft de publiekrechtelijke plicht om het gebouw te laten voldoen aan wet- en regelgeving (o.a. Bbl). De technisch adviseur heeft dus niet automatisch een zelfstandige wettelijke plicht om een GACS-ontwerp te maken, tenzij dit wordt gevraagd door de opdrachtgever.
MAAR …. op grond van zijn professionele zorgplicht 7:401 BW is hij wel verplicht een correct, uitvoerbaar en wettelijk bruikbaar ontwerp te leveren.
MAAR … Bij bestaande bouw noemt artikel 3.3 Bbl ‘de overtreder’ de eigenaar of degene die uit anderen hoofde bevoegd is voorzieningen te treffen.
Een last onder dwangsom kan volgens artikel 5:32 Awb alleen aan een ‘overtreder’ worden opgelegd. Daarom kan de gemeente of omgevingsdienst de adviseur niet zonder meer sommeren om het gebouw GACS-conform te maken of hem een dwangsom opleggen omdat zijn ontwerp tekortschiet.
Een technisch adviseur kan NIET publiekrechtelijk worden aangesproken door een gemeente of omgevingsdienst als het ontwerp NIET aan de GACS voldoet. MAAR …, het gaat er dan om dat de technische ontwerpend adviseur:
Art. 5:1 lid 2 Awb geeft namelijk aan dat "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt".
Een uitdrukkelijke opdracht van de opdrachtgever om bewust een niet-GACS-conform ontwerp te maken, verandert de positie van de adviseur wezenlijk. De opdracht van de opdrachtgever is geen vrijwaring. Integendeel: zij kan juist bewijs vormen dat de opdrachtgever en adviseur wisten dat niet aan de wettelijke eisen zou worden voldaan en daarover bewust hebben samengewerkt. Er is dan sprake van ‘medeplegen’.
Het risico wordt groter wanneer de adviseur bewust:
In dat geval kan de bijdrage van de adviseur meer zijn dan alleen advies. Het ontwerp kan dan een essentiële intellectuele bijdrage aan de uitvoering van de overtreding zijn. De adviseur wordt dan immers medepleger. Wanneer de adviseur een eenvoudig gebouwbeheersysteem vervolgens bewust uitwerkt in bestekken, regelbeschrijvingen, meetpuntenlijsten en uitvoeringsschema’s en daarnaast de uitvoering begeleidt, zijn er duidelijke aanwijzingen voor nauwe en bewuste samenwerking.
De positie is anders wanneer de adviseur:
Een waarschuwing alleen is niet altijd voldoende. Wanneer de adviseur eerst schrijft dat iets niet is toegestaan, maar daarna toch alle uitvoeringsstukken voor precies die illegale oplossing maakt en de realisatie begeleidt, kan zijn feitelijke medewerking zwaarder wegen dan zijn voorbehoud. De situatie kan ontstaan dat de adviseur als ‘medepleger’ en ‘overtreder’ kan worden aangemerkt.
Wat zijn de gevolgen?
Een adviseur die weet dat GACS verplicht is en vervolgens samen met de opdrachtgever doelbewust een uitvoerbaar niet-conform ontwerp maakt, is het publiekrechtelijk medeplegen niet uitgesloten. De opdrachtgever heeft dat ontwerp opgedragen, maar dat beschermt de adviseur niet. Die opdracht kan juist een belangrijk bewijsstuk zijn voor de vereiste bewuste samenwerking.
De veiligste reactie van de adviseur is ongeveer: “De gevraagde afwijking voldoet niet aan de toepasselijke GACS-eisen van het Bbl. Deze afwijking kunnen wij daarom niet verwerken in een ontwerp dat als wettelijk conform of uitvoeringsgereed wordt aangeboden.” Wij kunnen daarmee niet volgens de DNR2011 deze opdracht uitvoeren.
Wanneer de opdrachtgever vervolgens geen middelen beschikbaar stelt (zoals budget voor de implementatie van een GACS) en de adviseur opdraagt laakbaar te handelen is dat een grond voor beëindiging van de overeenkomst waarop de DNR2011 van toepassing is.
(Met dank aan mr. ing. E.R.C. van Toorenburg. DGA van adviesbureau J. van Toorenburg te Rijswijk)
U ziet maar weer, wij willen u goed adviseren. Conform onze ISO9001:2015 schatten wij de risico's van een opdracht en een ontwerp vooraf goed in en zoeken naar de juiste expertise.
Graag komen wij met u in contact om een goed GACS ontwerp voor u te mogen maken.
Meer informatie?
